Invocó entonces que la nueva regulación urbanística atenta contra la unidad de mercado

El portavoz del Gobierno andaluz y consejero de Medio Ambiente, Ramón Fernández-Pacheco, ha alardeado de que la Junta ya ha eliminado del Registro Oficial de Turismo 721 viviendas turísticas ubicadas en Sevilla capital y otras 671 en Cádiz, atendiendo a la petición de los respectivos Ayuntamientos. El portavoz gubernamental ha asegurado que el Decreto autonómico sobre viviendas turísticas ha cumplido su función, pero en realidad la medida sólo ha sido posible en virtud de una modificación previa del PGOU hispalense, que paradójicamente la Junta tiene recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA).

El Gobierno andaluz ha incurrido en una flagrante contradicción política, ya que para la descalificación de esas 721 viviendas turísticas en Sevilla capital ha tenido que comprobar que incumplen la Modificación puntual Nº 44 del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla, la cual entró en vigor durante el mandato del socialista Antonio Muñoz, el 7 de junio de 2022 (Boletín Oficial de la Provincia Número 129 del año 2022, página 25 y siguientes). Tras la aprobación definitiva de dicha Modificación, las viviendas turísticas debían considerarse un uso terciario y limitarse a la planta baja y a la primera de los edificios.

La Junta ha aplicado indirectamente a través del Decreto de Vivienda esa Modificación Puntual Nº 44 del Plan General pese a que la tiene recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. O sea, que ha aplicado lo que sería «la herencia socialista», ésa de la que tanto se ha lamentado el alcalde del PP, José Luis Sanz, y que al final ha acabado beneficiándose de la misma.

Ramón Fernández-Pacheco, portavoz del Gobierno andaluz

La Agencia de la Competencia de Andalucía (ACREA), dependiente de la Consejería de Economía, Hacienda y Fondos Europeos, recurrió a principios del mes de septiembre de 2022 esa modificación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Sevilla al entender que la nueva regulación impone limitaciones a la unidad de mercado.

Ese mismo año también recurrió contra otra modificación de un PGOU, en este caso el de Cádiz, por los apartamentos turísticos, presumiblemente con un argumentario similar. La Agencia expresó en una nota que es un organismo público independiente que tiene como fines generales promover y preservar el funcionamiento competitivo de los mercados, así como contribuir a mejorar su regulación económica, garantizando la existencia de una competencia efectiva en los mismos y protegiendo los intereses generales, especialmente de las personas consumidoras y usuarias, mediante el ejercicio de sus funciones en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de acuerdo con lo previsto en la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía.

Asimismo, explicó que el eventual ejercicio de acciones judiciales en la vía contencioso-administrativa contra el Ayuntamiento de Cádiz por la modificación puntual del PGOU «por establecer obstáculos a la competencia efectiva», se basa en que con la referida modificación se constituyen nuevos requisitos adicionales y limitaciones que «instauran importantes barreras de entradas para los establecimientos de alojamiento turístico, lo que conlleva un cierre de mercado, al impedir u obstaculizar el acceso de nuevos operadores al mismo».

LA TURISTIFICACIÓN NO ES RAZÓN SUFICIENTE

El Ayuntamiento informó que la modificación del PGOU fue motivada «para evitar la excesiva turistificación en la ciudad». Por su parte, la ACREA ha afirmado que la turistificación no es una razón de interés general por sí misma, de la misma forma que no lo es, por ejemplo, la industrialización, teniendo estas actividades efectos positivos, como son por ejemplo el empleo y el crecimiento económico, y negativos, como por ejemplo la contaminación.

De este modo, la regulación pública debe potenciar los efectos positivos de la industrialización y adoptar las medidas necesarias para limitar su externalidades negativas, no llegando a prohibir o cerrar estas actividades económicas en cualquier caso, ha explicado.

Asimismo, ha añadido que si la turistificación se desarrollara con aspectos problemáticos o disfuncionalidades, como por ejemplo impactos en el medioambiente o de convivencia, se podrían establecer de forma necesaria, proporcionada y no discriminatoria actuaciones y requisitos que tuvieran por objeto limitar tales externalidades negativas al objeto de minimizar sus efectos perjudiciales y reforzar los positivos, de manera que se regulara la actividad sin establecer un cierre de mercado.

Turistas camino de su alojamiento

La Agencia indicó que en cualquier caso, la regulación de cualquier actividad económica debe ajustarse a los principios de una buena regulación económica y favorecedores de una competencia efectiva. Entre ellas se encuentra el principio de necesidad, que implica que el objetivo que se persigue por la norma, disposición o actuación de la Administración pública debe estar amparado por la salvaguarda de una razón imperiosa de interés general.

A tal efecto, la elaboración de la norma debe estar justificada por una razón de interés general, basada en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución, recordó la ACREA, que añadió que no basta invocar vacíamente la existencia de un objetivo de interés general, es decir no toda razón invocada es suficiente, sino que ha de acreditarse que la actuación o medida concreta resulta adecuada a la finalidad perseguida.

Igualmente, se debe acreditar la inexistencia de una alternativa menos gravosa para alcanzar las finalidades de interés público perseguidas. A juicio de la Agencia, la modificación del PGOU aprobada por la corporación local en el legítimo ejercicio de sus potestades de régimen local y ordenación urbanística «contiene graves restricciones a la competencia que resultarían desproporcionadas para conseguir los fines que persigue, no figurando un análisis de la idoneidad de las medidas restrictivas contenidas en la reforma analizada para alcanzar dicho fin, y considerando, asimismo, que el planificador local no ha tenido en cuenta que pueden existir otras normas en la legislación y otras posibles soluciones que pueden implementarse para mitigar los posibles efectos negativos».

La ACREA también señaló que la regulación debe tener principio de no discriminación y «la intervención regulatoria local brinda un tratamiento que privilegia a los operadores ya establecidos frente a los nuevos operadores que quieran entrar en el mercado, máxime si se tiene en cuenta el cierre del mismo que estas medidas pueden provocar».

EL RECURSO JUDICIAL PRIVADO

No sólo la ACREA recurrió contra la Modificación puntual Nº 44 del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla, la misma que ahora ha sido utilizada por el Ayuntamiento de Sanz y la Consejería de Turismo para sacar del Registro a esas 721 viviendas turísticas, sino que también lo hizo la Asociación de Profesionales de Viviendas y Apartamentos Turísticos de Andalucía. Fue el recurso contencioso administrativo 513/2022 y el TSJA lo desestimó en una sentencia dictada el 13 de noviembre de 2023 cuyo texto íntegro se adjunta al final de esta información.

El TSJA empezó recordando que la potestad de planeamiento es discrecional, lo que permite al Ayuntamiento diseñar el modelo de ciudad y distribuir en ella las diversas actividades y usos conforme al interés general y los principios rectores del urbanismo recogidos en los artículos 1 y 3 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, entre otros, y 3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, aplicable de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

Son principalmente los de sostenibilidad, no reversión y protección del medio ambiente, la seguridad y la salud públicas, presentes en el informe del Servicio de Planeamiento y Desarrollo Urbanístico de 11 de enero de 2021. Esos principios limitan la potestad administrativa y su observancia se materializa en la motivación del acto por que se ejerce: El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve ( artículo 4.1 de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana).

El primer motivo de la demanda acusaba de insuficiencia al informe de EMVISESA (Empresa Municipal de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla, Sociedad Anónima) por no acreditar que las viviendas turísticas afecten al precio de alquiler de viviendas residenciales. Añadía que era donde el Ayuntamiento justificaba la modificación del Plan General impugnada, que adolecería de la misma carencia y por tanto incurriría en nulidad.

Según el TSJA, el Ayuntamiento de Sevilla no se había basado exclusivamente en ese informe, ni siquiera de modo principal, el cual por otro lado sí acreditaba lo que la asociación negaba; así como que el incremento de las rentas no es la única razón de ser del acuerdo.

En la sentencia puede leerse que las viviendas turísticas, no obstante repartirse por gran parte de Sevilla, se concentran en zonas determinadas, desplazando a los residentes a la periferia y generando problemas de convivencia porque los horarios, expectativas y rutinas son radicalmente diferentes entre los turistas y los residentes permanentes que ocupan el mismo edificio.

La calle Tetuán, una de las que tiene más franquicias comerciales

Afecta al comercio tradicional dedicado a cubrir necesidades de la vida ordinaria, a la ocupación del espacio público, convirtiendo las calles en establecimientos de hostelería, y el entorno urbano, poniendo todo ello en riesgo la sostenibilidad del centro histórico. No repercute sólo en la renta delos arrendamientos, sino igualmente en estos bienes jurídicos que las normas urbanísticas deben proteger. Lo polémico del asunto lo demuestra que se presentaron 4.054 alegaciones en la fase de consulta de la norma.

La oferta de vivienda turística -continúa el fallo judicial- afecta a la residencial porque una misma cosa no puede servir a dos fines distintos simultáneamente. Lo demuestra el incremento de la residencial cuando el confinamiento y la pandemia de COVID-19 suprimieron y luego restringieron notablemente el movimiento turístico.

La Asociación de Profesionales de Viviendas y Apartamentos Turísticos de Andalucía incluyó la vivienda turística entre la familiar secundaria, algo que el TSJA no compartió porque la segunda nunca va destinada al servicio de una familia ni le sirve de residencia, pues es un negocio. La vivienda secundaria es la que el titular de la principal utiliza ocasionalmente, no la que explota. Sostuvo asimismo la asociación, en el mismo sentido, que la vivienda turística procede de la secundaria y la vacía, pero según los jueces esto es una hipótesis que no cuadra con las estadísticas y carece de toda prueba. «Aunque fuera cierta, y no lo es, no podría negarse que implica retirar de la oferta de alquiler residencial lo que en otro caso iría destinado a ella, con el consiguiente incremento de las rentas», afirman los magistrados en la sentencia.

El motivo tercero del recurso vuelve hoy a la actualidad. Se refería a que la Modificación Núm. 44 se había tramitado suspendiendo cautelarmente -de manera injustificada según la asociación- la tramitación de todas las licencias para viviendas con fines turísticos.

En este sentido, el Tribunal recordó que el artículo 27.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ordenaba lo siguiente: «El acuerdo de aprobación inicial de los instrumentos de planeamiento determinará la suspensión, por el plazo máximo de un año, del otorgamiento de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas en las áreas en lasque las nuevas determinaciones para ellas previstas supongan modificación del régimen urbanístico vigente. Cuando no se haya acordado previamente la suspensión a que se refiere el apartado anterior, este plazo tendrá una duración máxima de dos años.

Y estimó que la impugnación de esa suspensión, si se consideraba incorrecta o excesiva, había de dirigirse contra el acuerdo que la decreta, no contra el que aprueba definitivamente la modificación.

NEGATIVA A LA RETIRADA

Según las fuentes consultadas, la Junta de Andalucía no ha retirado el recurso ante el TSJA contra la aprobación de la Modificación puntual Nº 44 del Plan General, la misma que ahora le ha permitido descalificar esas 721 viviendas turísticas.

Ya en el primer Pleno municipal de la era Sanz como alcalde, el celebrado un mes después de su investidura, concretamente el 27 de julio de 2023, el PSOE presentó una propuesta para que se instara al Gobierno andaluz a desistirse del recurso contencioso-administrativo y para la tramitación urgente del Decreto de modificación de la normativa en materia de viviendas con fines turísticos y establecimientos de
apartamentos turísticos, Decreto que finalmente fue aprobado en enero de 2024.

Según refleja el acta de ese Pleno a partir de la página 126, la propuesta fue sometida dos veces a votación y en ambas el resultado fue un empate, por lo que finalmente fue rechazada merced al voto de calidad del alcalde, José Luis Sanz.

Sanz acabó rechazando con su voto de calidad la petición a la Junta de que retirara el recurso interpuesto ante el TSJA contra la modificación del PGOU sobre viviendas turísticas

El hecho de que el TSJA haya fallado en contra del recurso de la Asociación de Profesionales de Viviendas y Apartamentos Turísticos de Andalucía no presupone, en opinión de las fuentes jurídicas y urbanísticas consultadas, que el TSJA tenga que desestimar también el recurso contencioso-administrativo de la Junta de Andalucía, ya que su argumentación puede ser muy distinta a la de los operadores de VUT.

Hipotéticamente podría darse el caso de que el TSJA fallara a favor de la Junta y contra la Modificación puntual Nº 44 del PGOU en que se ha basado la propia Junta para descalificar esas 721 viviendas turísticas, descalificación que quedaría automáticamente anulada y que permitiría a sus propietarios exigir daños y perjuicios al Gobierno andaluz.

Visto lo visto con las viviendas turísticas, podría ocurrir ya cualquier cosa.

• SENTENCIA DEL TSJA SOBRE EL RECURSO POR LA MODIFICACIÓN PUNTUAL Nº 44 DEL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA DE SEVILLA (VIVIENDAS TURÍSTICAS) INTERPUESTO POR LA ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES:

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